公序良俗与私法自治应当如何进行妥当安置？| 前沿

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公序良俗与私法自治应当如何进行妥当安置？| 前沿

Original 2016-08-08 陈素素 中国民商法律网

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导语：公序良俗包含了公共秩序与善良风俗，更具备有伦理与理性的色彩，在我国民法中表现为“社会公共利益”等修辞形式。私法自治原则更具有令个人保有自主决定自己事务之自由的色彩。公序良俗原则与私法自治原则并列为传统民法的两大原则，而在现实生活中，理性与自由难以实现协调。如何协调民法中的公序良俗与私法自治之间的关系？重庆大学的谢潇老师通过《公序良俗与私法自治：原则冲突与位阶的妥当性安置》一文，阐述了公序良俗与私法自治在未来民法典中应当如何妥当地安置。

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公序良俗作为绝对准则的不可接受性

思想试验是从法理上探究公序良俗与私法自治关系的良好研究方法。社会由众多成员组成，维系社会共同体底线性的一般利益而由大家所公认的准则的即公序良俗。在社会契约的视角下，公序良俗将会成为以主权者喜好或者利益中心的非底线性的规则而介入个人生活，在极端的演绎下，将带来国家以此“压制”个人自由的可能性。在理性主义的框架之下，强制很可能荒谬地成为帮助人恢复自由的正当手段。在民法中，公序良俗如果依照意志自由主义与理性主义嵌入民法规范体系中，很可能会对私人自治造成过度的强制。

私法自治在社会共同体中具有不可忽视的重要性，每一个独立的主体在法律允许的范围内都有放弃高尚与追求庸俗、因愚昧而蒙受损失的自由。公序良俗某种程度上说是精英阶层对于社会秩序与道德的“偏见”，在这种假设下，与其接受作为一种“偏见”的公序良俗，不如一定程度保有个人的自由。综上，公序良俗作为绝对原则并不可接受。

2
私法自由保护与公序良俗

康德主张自由与自律的相互结合，而这种思想势必会演绎出社会共同体需要一定的公序良俗作为前提的结论，因此康德的观念必须被摒弃。在对自由是“不被其他个体或者群体干涉”的定义之下，自由属于人的天然禀赋，在社会共同体中，每个人都会宣扬自己的权利，因而形成了公序良俗的介入，并在公序良俗之下个人保有自由，以划分自由界限、更好地享有自己的一份自由，避免他人侵犯。公序良俗不应当成为群体性偏见的人质，亦不应当以非底线性道德观绑架。

不可避免的问题是，提倡个人主义优先性基础的自由主义学说具有不可避免的缺陷，而人在社会生活中无法真实地实现个人主义，作为社会成员的个人需要负担各种义务，人自社会共同体中获得给予与帮助，同样也不能为了自由而无视义务。在此视角下，公序良俗应当给予私法自治提供底线性的保护，予以适当的指导与矫正。

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公序良俗与私法自治如何调和？

公序良俗中包含了道德判断、社会性格，也潜藏着国家理性而审慎的价值判断部分。同时，私法自治也蕴含着国家对私法秩序的尊重，善良风俗包含了一种私法秩序的抽象概括。公序良俗与私法自治之间的关系即，前者是对后者的管束与宽容，后者是对前者的妥协与斗争。

德沃金的原则理论为公序良俗与私法自治在民法体系中共存提供了理论框架，摒弃两者等量齐观列为基本原则的理论。首先应当承认民法对私主体自由的保护，其次确定公序良俗之目的在于界分私法自治的边界。在此思考之下，将私法自治列为基本原则，而公序良俗应当作为私法自治服务的第二原则。

在我国民法学说中，基本都将公序良俗列为民法的基本原则，而基本原则应当具有至高无上性与超越性，私法自治与公序良俗相互冲突，不能同时成为基本原则，而辅助性的价值考量也不能上升为基本原则。

在现代民法框架下，公共秩序作为维护国家社会的一般利益，更适宜于作为守夜人的角色而存在，其作为国家权力介入更应当审慎。同时，善良风俗具有不确定性，具有道德规范的属性，容易扩大自由裁量权的范围，从而违反民法的基本原则。但在实践中，公序良俗并非无足轻重，公序良俗需要一个更加统一正确性的倾向，即具备一种“理性”。公序良俗更应当成为在面临既定法律规范供给不足时的一种框架性民事法律裁判伦理，以填补法律的空白。

公序良俗的界限可以借鉴德国学者梅迪库斯提出的“剪裁理论”，裁剪底线性的、具有强烈法律印记的部分，且并不会因此而转化为法律义务。

私法自治与公序良俗的相互补正、制约一直是民法学界所探讨的问题。从思想试验的角度探讨两者的关系，在考量近现代的经济、政治与思想演变与私法的本质之后，应当避免两者同时被列为基本原则而容易相互龃龉的局面，将私法自治列为基本原则，公序良俗作为补充，是未来民法典中基本原则妥当安置的应有路径。